Posso terceirizar as atividades que atualmente são exercidas por um empregado???

Com as recentes alterações na legislação, de fato tem crescido e muito o interesse das empresas em terceirizar algumas funções que até então eram ocupadas por empregados.

             

 

De forma geral, a Justiça do Trabalho não vê com bons olhos o término de uma relação de empregado com CTPS anotada, para contratar logo em seguida um prestador de serviço ‘PJ’ para a mesma atividade.

E quando isto ocorre com quem já era empregado da empresa, a situação piora e muito.

Assim, as empresas devem tomar muito cuidado se quiserem terceirizar da forma correta, sem correr riscos futuros de processos judiciais.

A contratação de um novo trabalhador, como terceirizado, que não fazia parte da relação de trabalho com a empresa é bem mais tranquila, já que está começando uma nova relação.

Assim, além de um bom contrato de prestação de serviços, a empresa vai ter que tomar alguns cuidados no dia a dia, como se verá mais adiante.

Agora, aquelas empresas que querem contratar seus próprios empregados como terceirizados, o primeiro grande obstáculo é que foi estabelecido um período de ‘quarentena’, expresso na própria Lei 13.467/17:

 

“Art. 5º -C. Não pode figurar como contratada, nos termos do art. 4º -A desta Lei, a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios tenham, nos últimos dezoito meses, prestado serviços à contratante na qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios forem aposentados.”

“Art. 5º -D. O empregado que for demitido não poderá prestar serviços para esta mesma empresa na qualidade de empregado de empresa prestadora de serviços antes do decurso de prazo de dezoito meses, contados a partir da demissão do empregado.” (original sem grifos)

 

Ou seja, para que a empresa contrate seu ex-empregado como terceirizado ‘PJ’, é necessário aguardar um período de 18 (dezoito) meses.

 

 

Há alguns casos em que a empresa confia muito no ex-empregado e acaba não respeitando este prazo por acreditar que não terá problemas futuramente.

Todavia, os eventuais problemas pelo descumprimento deste prazo não são só os que ocorrem diretamente com o ex-empregado (que muitas vezes não tem capacidade econômica sólida e acaba mudando de ideia em caso de necessidades futuras maiores).

A empresa certamente terá grandes problemas em caso de fiscalização do Auditor Fiscal do Trabalho, que tem como constatar este descumprimento de prazo de forma muito simples, bastando comparar a data de dispensa no TRCT com a data de início do contrato de prestação de serviços.

E mais, o Ministério Público do Trabalho tem um grupo formado para atuação específica neste sentido, com consequências financeiras muito mais pesadas para a empresa.

Ou seja, o risco da empresa vai muito além da relação direta com seu ex-empregado que vira em prestador de serviços ‘PJ’, sem respeitar o prazo legal.

Superada esta questão (contratação do ex-empregado fora do período de 18 meses), também é importante destacar que embora atualmente a empresa possa terceirizar atividades em qualquer área, é necessário observar alguns critérios legais.

A terceirização direta a um ‘PJ’, para ser lícita, não pode ter subordinação, e aconselha-se que ela não tenha pessoalidade incondicional.

Ou seja, o ‘PJ’ não pode receber ordens diretas (assim como são feitas aos empregados) e também aconselha-se que não esteja explícito que o ‘PJ’ não possa ser insubstituível na relação.

À exceção de casos muito específicos, o prestador de serviços goza da liberdade de se fazer substituído em suas atividades, quando necessário, sem receber reprimendas ou retaliações por isso.

A prática tem mostrado, de modo geral, que estes dois requisitos são bastante difíceis de serem alcançados pelas empresas.

Isto porque, com o decorrer da relação de trabalho, a proximidade das partes e a falta de um controle mais minucioso, acaba que os donos/prepostos/representantes da empresa começam a dar ordens diretas ao ‘PJ’, bem como cobram que o serviço seja feito apenas por ele pessoalmente, já que confia apenas na sua pessoa e não em um terceiro desconhecido, ainda que indicado sob seu aval.

Este é o ponto nevrálgico da relação, que na maior parte das vezes, até mesmo por descuido, acaba sendo atropelado e gera o reconhecimento do vínculo de emprego em ação judicial posterior.

Por fim, além dos dois requisitos acima, há ainda um terceiro ponto, também previsto na Lei 13.467/17, que é a questão da capacidade econômica do prestador de serviços:

 

Art. 4º -A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.”(original sem grifos)

 

Para evitar a terceirização de forma indiscriminada, em que o mais forte acaba colocando imposições desmedidas ao mais fraco, é obrigatório que o contratado ‘PJ’ tenha capacidade econômica condizente com a relação que se pretende estabelecer.

Portanto, são três os requisitos para que ocorra uma real prestação de serviços na forma de ‘PJ’.

1 – Ausência de pessoalidade incondicional;

2 – ausência de subordinação;

3 – capacidade econômica da empresa prestadora de serviços a terceiros.

Se formos observar os estudos e argumentos que dão fundamento à nova Lei, a intenção maior do legislador não é possibilitar a terceirização de cada atividade separadamente para vários ‘PJ’s’ de forma individual, mas de se fomentar a criação de empresas de terceirização de mão de obra.

E, após a Lei, muitas empresas fizeram mudanças radicais neste sentido, mas acabaram cometendo alguns equívocos e hoje já estão com um passivo muito alto.

O maior exemplo atualmente é a Rede Globo de Comunicação, que sofreu fiscalização da Receita Federal, desconsiderando os contratos de prestação de serviços, bem como processos em razão desta prática de forma indiscriminada da terceirização, e vem enfrentando grandes problemas judiciais. (https://catracalivre.com.br/entretenimento/jornalistas-da-globo-se-sentem-coagidos-a-mudar-esquema-de-salarios/)

Outro grande problema que já se tem notado é a diminuição da produtividade e falta de um maior controle e organização por parte do contratante.

 

 

Como a empresa não pode dar ordens diretas ao ‘PJ’, a relação acaba ficando mais distante, mormente porque nas condições de prestador de serviços a tendência deste é procurar novas oportunidades de ganho, dividindo sua atenção e dedicação exclusiva que se pode cobrar efetivamente de um empregado.

Portanto, sendo respeitados os 3 (três) requisitos acima e o período de quarentena (em caso de ex-empregados), a empresa não correrá riscos na contratação de um prestador de serviço ‘PJ’.

Goiânia, abril de 2021.

Rafael Martins Cortez

Advogado e assessor jurídico e empresarial

 

 

 

 

 

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